而在政治、行政部门的大多数决策过程中，民意应当居于主导性地位，当然也不能忽视理性的专业意见。

马克思关于国家与法的理论有一个很重要的特点，即认为法律是阶级斗争的工具。就如我们现在出现了金融危机，对于市场的管制就很有必要。

从这些案件中可以看到近年来的某些奇妙变化。吴敬琏教授就特别强调在市场经济中法治的作用。明确了这一条就可以说明法治与民主自由的关系了。国内一些机构也在讨论如何建立指标体系来衡量一个国家的法治水平，您觉得这做得到吗?反过来讲，如果做不到的话，那我们在观察一个国家的法治建设水平的时候，是不是也至少存在着几个主要的衡量标准啊?江 平：我觉得确定GDP指标相对简单一些，确定法治的指数或者标准就很难。这次修改了原有的《房屋拆迁条例》，就与北大的几位法学教授强烈呼吁有关，由此引起了人们的高度重视和强烈共鸣。

市民社会是法治国家的经济基础，法治国家是上层建筑。改革开放期间的法治建设对社会的这一变动到底起到了什么样的作用?江 平：我觉得，60年也好，30年也好，从研究私权的角度看，总的一条线索是个人权利从被压抑到崛起的历史过程。在这种情况下，我们对人权的认知和研究只有突破人权天赋与人权非天赋的人权属性框架的禁锢，树立与时代发展相适应的新的人权思想理念，才能指导人类社会共同发展和进步——这是全人类所共同面临的重大课题。

私有制的产生只是将原始的、直接的身体力量较量产生的暴力统治演变成私有财产较量产生的暴力统治而已，而且，私有财产产生了等级和身份，出现了世袭制度，部落和氏族之间的战争使得俘虏成为了奴隶阶级。在很多东方国家的文化、民族传统习俗、价值、哲学体系里，有很多东西可能不符合西方的人权思想理念，但这些东西极有可能是这些国家和民族的人民已经习惯和接受了的，这又有谁来判断孰是谁非呢？如我国的中庸之道和无为思想，很多人愿意放弃一部分人权，有意克制个体的个性极度发挥和张扬，从而达到内心的宁静和平衡，又怎能去厚非呢？同时，这也未尝不是克服西方颓废思想产生的一剂良方，老子早在两千年前就认识到人的欲望一旦放纵就如野马脱缰而不可收拾，所以才提出了制欲和克己复礼的思想。那么，就全世界而言，发展中国家在政治和经济上还远远落后于发达国家，其人权发展也必然受到许多客观条件的限制，不可能在某些人权领域达到发达国家的标准和水平，这同样需要一个与经济发展想适应的过程，尽管政治与经济是互相联系和作用的，但如果发达国家给发展中国家的经济政策附带某些具体的本国的人权标准而又没有全面客观的分析和估价发展中国家的具体国情，实际上是头痛医头、舍本趋末、欲速不达甚至适得其反。在现代社会，和平与发展成为了人类的主题，谁发动战争（包括恐怖战争），不管是出于什么理由，都是不人道和侵犯人权（包括侵略者自己国家或民族的人民的人权）的。

然而，人类智慧首先使人获得了工具和武器，产生了生活资料的过剩，进而产生了私有制。这点上，我国政府提出以和平方式解决国际和民族争端是最符合人类人权理念的。

动物学家最近对类人猿群的研究表明，猿群有时会出于某种目的，集体杀死并分食种群的某个成员，正好能说明这点。人群（落）的首领一如猴群中的猴王，具有最高权威，依靠其力量统治人群，掌握着其他被统治者的生杀予夺。只有当统治者残酷掠夺使民不聊生或自然灾害使饿殍遍野，威胁到农民的生存时，才会爆发农民起义。这是一种物竟天择的进化论所导致的必然结果

中国的法律为什么行不成体系？中国的成文法数量可能在世界上都是最多的国家之一，最快的时候全国人大一年能通过300多部法律（世界上独有的中国速度），但是互相冲突、矛盾、不衔接，而且很多是部门、地方保护法（以前称之为立法腐败，本人多年前有专门论述），很多违背宪法、普通法，根本无体系可言。不说法学家应该是哲学家，但至少要具备哲学的理念。与其这样，还不如现有得民法通则。因为人自由了，不是作为物的可以买卖的奴隶了，才有了人格，人是物的主宰，民（私）法就是将人与物区分开来，由人来主宰物，是人对物的关系。

就象词典上解释，冻结就是液体遇冷凝结，凝结就是液体遇冷冻结，是一个道理，等于没有解释。所以，我们是不能对英美、大陆法系国家的法律概念加以简单裁剪和拼凑的，更不能直接照搬、照抄或拼接国外民法典法律条文。

如果这一概念不厘清，不管人格权是否独立成编，我们都无法在我国民法典上中充分彰显和保护人格权（即民事领域的人权）。这样带来的问题是，在司法中，民事主体的贞操权、接吻权、悼念权、参观权、乞讨权、公共场所进入权、公众人物容貌专有权等等人格权都不能得到法律的保护，因为法律没有赋予。

我国民法是在民法通则的基础上发展起来的，所谓通则就是民法通行的基本原则，剔除一些当时政治条件下的权宜性条款，主要是指诚实信用、公平、意思自治、契约自由等这些世界通行普适的民法原则，是没有什么体系可言的，因此，我们都知道要有自己的民法典。而从民法典起草时起，就一直在搞直接的法律条款的拼凑游戏，热衷于如何把民法典搞得先进一些以标榜我国得法治进程，如将人格权、侵权独立成编、用法律条款直接确立严格责任原则等等，就是谁都不愿意去认真、深入、全面地考察和综合分析当前得显示立法背景，检讨和厘清我国民法法律概念体系，出现了各式各样的民法典版本，但都缺乏本土适应生存力，即使其中之一能够栽种下来，也是很难成活的。哲学家也不能有自己的哲学思想，只能以政治家的思想为思想。综上所述，我们必须从人格权是在契约自由、意思自治的民（私）事领域的人身自由权这一宪法原则上去界定人格权。但很少有人去思考导致这一现象的本质原因和症结在哪里。这正如过去禁锢年代的政治决定哲学论，政治是什么，哲学就是什么，哲学是为政治服务的，是政治需要产生哲学，而不是哲学产生政治理念。

我国合同法上的一些照搬来的条款在司法实务中得不到很好得适用和执行就是一个证明。首先，这里面的悖论大得很。

人一旦被物化，就会变成可以买卖的奴隶了，人身也就失去自由，契约自由、意思自治的民法就失去了主体。哲学思维的最大特点是思考概念，而不是用概念去思考。

再次，人格权是没有直接财产内容的民事权利就更加多余了。即使我们改革开放与世界接轨，要搞法律的拿来主义，也只能是嫁接外国的法制理念和法律基本原则，而非概念之本身，自己的概念要我们自己生成。

这种概念形成一个框架，就是一个关于民法的概念之树，包括根系、躯干、枝节和树叶意义上的概念体系，互相关联、错落有致而直畅、疏密而成理，能旗帜鲜明、独树一帜。故此，笔者在这里提出一个人格权的概念，供理论界质疑：人格权就是指民事主体具有在自己自由、独立的思维意识支配下决定和驱使自身为或不为一定的民事行为的意思自治和契约自由，从而得以保持自己的意志完全独立地主宰自己的民事行为并不受其他民事主体欺诈、胁迫和被其他民事主体乘危 ，其人身和精神不受其他民事主体损害之独立主体资格权利。借鉴国外的法律的意义正类似如此，我们所要借鉴的不是外国的法律概念之本身，而是要以我国的司法实践和传统法律文化作为基础融合国外的法制理念和法律基本原则而形成我们自己的概念，然后在属于我们自己的概念体系下生成我们的民法典。民事主体自身就不能是财产，人格权就不能是财产权或者具有直接财产内容。

这种用法律或者法律赋予、法律规定、依法来界定的、缺少甚至没有法律实质内涵的民法概念在我国民法上比比皆是、举不胜举。我们是在作为民事理论的民事概念的原则下制定法律，而我们反过来又由法律来界定民事理论上的概念，就不知道先有法律还是先有法律的概念了。

为此就典论典，就编章结构、具体条款等争执不休。如果我们不将作为民事主体资格权利的人格权概念厘清，我们的民法理论体系也就无法建立。

其次，什么叫与人身不可分离的权利啊？人格权就是人身上的身上权，当然是与人身不可分离的权利，用人身的字面意思界定人身，生怕别人语文水平低。所谓典化就是要自成体系，但我们必须认识清楚的是民法典并不是民法理论框架和体系之本身，而是其表现的形式。

我国民法上认为，人格权是法律赋予权利主体为维护自己的生存和尊严所必须具备的与其人身不可分离，而没有直接财产内容的民事权利。我国《民法通则》规定的人格权只有有生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。如果法律条款在法律的概念形成前就产生了，我们还要法律的概念和理论做什么？那就是说法律是不需要理论的，或者说，法律是什么，理论就是什么。失去了主体，也是无所谓民（私）法了。

法学家不应该是法律条款的拼凑匠，法学也不是断章取义的简单逻辑。人格权源自于法国1787年的《人权宣言》中提出的天赋人权思想。

学界似乎致力于在德法等大陆法系国家民法典中直接搓揉出一条条法律条文聚合捆绑成中国的民法典，又想再或多或少入一点英美法的料，以贴上一些当事人主义的时髦标签。似乎谁都有道理，谁也不服谁的气，但又谁都不能理直气壮，不能自圆其说。

为什么出现这样的情况，笔者拟从我国民法典的立法分析这个问题。按1804年法国民法典的规定，人在民事领域中处于完全独立的主体资格地位，强调作为独立自由的人的意思自治和人与人之间的契约自由，并把人作为其卷首的卷名，体现以人至上、以人为本的原则。